梳理惩罚性赔偿的根本问题
发布时间：2019-08-21 08:39:29浏览次数：161
知识产权法作为民法的一部分，属于私法，其调整的是平等主体之间的法律关系。而知识产权侵权由于属于民事侵权的一种形式，因此，传统上适用的是补偿性赔偿，而非惩罚性赔偿。换言之，在平等主体之间发生侵权损害时，由侵权者弥补掉被侵权者的损害即可，而不需要惩罚侵权者向被侵权者支付超过损害额的赔偿。若非如此，被侵权者反而会因为侵权损害而获益，容易引发道德风险。相对而言，惩罚则适用于公法领域（简言之就是一种罚款）。以上是我国对于惩罚性赔偿的传统认识，因此，惩罚性赔偿在民事领域中适用得比较慎重。
民事领域中的惩罚性赔偿是源自英美法系的制度。其目的在于通过对侵权者施加罚款（惩罚性赔偿）从而起到震慑作用，制止其未来从事同样的侵权行为。由于惩罚性赔偿会使得被侵权人获得超过其损失的收益，因此即便在美国（英国的惩罚性赔偿比美国适用得更为谨慎），其适用范围也要受到诸多限制（例如多针对侵权行为，而非合同争议）。由于民事领域中惩罚性赔偿的合理性一直有争议，我国目前也只是在《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《商品房买卖合同纠纷解释》等中规定了惩罚性赔偿的适用。总体而言，在我国适用惩罚性赔偿一般要求侵权人具有恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等情节。
近日在首届中国国际进口博览会开幕式上，习近平主席宣布我国要坚决依法惩处侵犯知识产权的行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。此次，由国家高层强调在知识产权领域适用惩罚性赔偿制度，阐明了我国对保护知识产权的坚定态度和决心。
但“理想很丰满，现实很骨感”。要适用“惩罚性”赔偿，首先无法回避的问题就是侵权人应该赔偿的数额，在确定了应赔额之后，使用“惩罚性”赔偿才有意义。
以近期修改中的《专利法》为例，我国《专利法》65条规定了如下赔偿适用的原则：
首先是权利人的损失。
由于知识产权的无形性，权利人很可能完全没有遭受任何损失。因为从本质上讲，专利权只是一种禁用权：权利人可以禁止他人使用专利，而不能保证自己可以使用（例如涉及管制类产品的专利或者从属专利）。这与商标权不同，我国《商标法》64条规定，没有使用商标的商标权利人一般不能获得侵权赔偿。另外，即使权利人有损失，该损失是由于侵权行为（进一步而言，侵权行为可能不仅限于被诉侵权方进行的行为）导致的还是由于市场因素导致的也无法确定。因此，在实践中采纳权利人损失作为赔偿额依据的案例较少。
其次是侵权人的获利。
由于我国并没有昂贵的证据开示制度，因此，权利人难以获得侵权人的获利证据。由于举证难并且难以确定因果关系，美国最高院在专利案件中废除了以侵权人的获益作为赔偿额的依据。实践中，法院可以基于《民事诉讼证据规定》第75条以及《商标法》第63条2款规定的举证妨碍规则，在原告提交初步证据后被告拒不提供证据时，推定原告的主张成立。因此，在实践中直接采纳侵权人获利作为赔偿额依据的案例也不多。
再次是许可费的合理倍数。
由于没有进行过许可、或者不同区域（例如西部地区和东部沿海地区）的许可费率不具有可比性、或者难以确认专利许可合同是否得到实际履行，因此，采纳专利许可费作为赔偿额依据的案例也不多。在一些案件中，法官会发现专利许可合同是倒签的。修改前的《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条曾经规定：专利许可使用费的合理倍数可以为1至3倍，这一规定后来被运用至商标权和著作权纠纷。《商标法》63条1款规定对恶意侵犯商标权情节严重的，以商标许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。（虽然有明文规定，但是由于前述原因，实际上商标领域惩罚性赔偿的判例非常少。）北京高院《确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》规定确定赔偿数额时可以在基准赔偿额的基础上上调至2至5倍。
最后是法定赔偿。
这也是实际当中我国绝大多数专利侵权案件中适用的赔偿原则，即，由法官在没有任何证据的情况下“拍脑袋”确定赔偿额。这一赔偿确定方式非常不科学，但在权利人不愿举证且难以从侵权人处获得证据的情况下，似乎也别无他法。为了统一尺度，一些地区和法院尝试给出判赔额的标准。例如《深圳经济特区知识产权保护条例（草案）》规定，一般专利案件的判赔额为10万-100万，商标案件的判赔额为5万-100万，版权案件的判赔额为1万-100万。
在法定赔偿的最后还有裁量性赔偿，其来源于最高院《当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条。在当事人有证据证明权利人损失或者侵权人获益远超法定赔偿额的情况下，法院可以突破法定赔偿额（例如专利领域为100万）的限制。
综上，作为知识产权领域难题的赔偿问题，即便在引入惩罚性赔偿制度后，如何适用惩罚性赔偿依然有诸多问题留待解决。其中，重要的是当事人如何能够基于规则或通过何种证据来影响法官的心证。例如如上所述的举证妨碍规则就需要由当事人主张，而非法院主动适用。再例如在（2013）粤高法民三终字第75号中，法院采纳了当事人的以权利人损失为依据判定了侵权赔偿额。
民事领域中的惩罚性赔偿是源自英美法系的制度。其目的在于通过对侵权者施加罚款（惩罚性赔偿）从而起到震慑作用，制止其未来从事同样的侵权行为。由于惩罚性赔偿会使得被侵权人获得超过其损失的收益，因此即便在美国（英国的惩罚性赔偿比美国适用得更为谨慎），其适用范围也要受到诸多限制（例如多针对侵权行为，而非合同争议）。由于民事领域中惩罚性赔偿的合理性一直有争议，我国目前也只是在《消费者权益保护法》、《侵权责任法》、《商品房买卖合同纠纷解释》等中规定了惩罚性赔偿的适用。总体而言，在我国适用惩罚性赔偿一般要求侵权人具有恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等情节。
近日在首届中国国际进口博览会开幕式上，习近平主席宣布我国要坚决依法惩处侵犯知识产权的行为，提高知识产权审查质量和审查效率，引入惩罚性赔偿制度，显著提高违法成本。此次，由国家高层强调在知识产权领域适用惩罚性赔偿制度，阐明了我国对保护知识产权的坚定态度和决心。
但“理想很丰满，现实很骨感”。要适用“惩罚性”赔偿，首先无法回避的问题就是侵权人应该赔偿的数额，在确定了应赔额之后，使用“惩罚性”赔偿才有意义。
以近期修改中的《专利法》为例，我国《专利法》65条规定了如下赔偿适用的原则：
首先是权利人的损失。
由于知识产权的无形性，权利人很可能完全没有遭受任何损失。因为从本质上讲，专利权只是一种禁用权：权利人可以禁止他人使用专利，而不能保证自己可以使用（例如涉及管制类产品的专利或者从属专利）。这与商标权不同，我国《商标法》64条规定，没有使用商标的商标权利人一般不能获得侵权赔偿。另外，即使权利人有损失，该损失是由于侵权行为（进一步而言，侵权行为可能不仅限于被诉侵权方进行的行为）导致的还是由于市场因素导致的也无法确定。因此，在实践中采纳权利人损失作为赔偿额依据的案例较少。
其次是侵权人的获利。
由于我国并没有昂贵的证据开示制度，因此，权利人难以获得侵权人的获利证据。由于举证难并且难以确定因果关系，美国最高院在专利案件中废除了以侵权人的获益作为赔偿额的依据。实践中，法院可以基于《民事诉讼证据规定》第75条以及《商标法》第63条2款规定的举证妨碍规则，在原告提交初步证据后被告拒不提供证据时，推定原告的主张成立。因此，在实践中直接采纳侵权人获利作为赔偿额依据的案例也不多。
再次是许可费的合理倍数。
由于没有进行过许可、或者不同区域（例如西部地区和东部沿海地区）的许可费率不具有可比性、或者难以确认专利许可合同是否得到实际履行，因此，采纳专利许可费作为赔偿额依据的案例也不多。在一些案件中，法官会发现专利许可合同是倒签的。修改前的《审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条曾经规定：专利许可使用费的合理倍数可以为1至3倍，这一规定后来被运用至商标权和著作权纠纷。《商标法》63条1款规定对恶意侵犯商标权情节严重的，以商标许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。（虽然有明文规定，但是由于前述原因，实际上商标领域惩罚性赔偿的判例非常少。）北京高院《确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》规定确定赔偿数额时可以在基准赔偿额的基础上上调至2至5倍。
最后是法定赔偿。
这也是实际当中我国绝大多数专利侵权案件中适用的赔偿原则，即，由法官在没有任何证据的情况下“拍脑袋”确定赔偿额。这一赔偿确定方式非常不科学，但在权利人不愿举证且难以从侵权人处获得证据的情况下，似乎也别无他法。为了统一尺度，一些地区和法院尝试给出判赔额的标准。例如《深圳经济特区知识产权保护条例（草案）》规定，一般专利案件的判赔额为10万-100万，商标案件的判赔额为5万-100万，版权案件的判赔额为1万-100万。
在法定赔偿的最后还有裁量性赔偿，其来源于最高院《当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条。在当事人有证据证明权利人损失或者侵权人获益远超法定赔偿额的情况下，法院可以突破法定赔偿额（例如专利领域为100万）的限制。
综上，作为知识产权领域难题的赔偿问题，即便在引入惩罚性赔偿制度后，如何适用惩罚性赔偿依然有诸多问题留待解决。其中，重要的是当事人如何能够基于规则或通过何种证据来影响法官的心证。例如如上所述的举证妨碍规则就需要由当事人主张，而非法院主动适用。再例如在（2013）粤高法民三终字第75号中，法院采纳了当事人的以权利人损失为依据判定了侵权赔偿额。
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