专利侵权诉讼举证难应对—高度概然论适用
发布时间：2019-08-07 13:37:18浏览次数：161
原告举证难有诸多原因。客观原因在于，侵权事实在被告控制的时空范围之中，未经允许，原告无法通过合法手段获取合法证据。司法直接原因在于，对证据形式要求过高。历史原因在于，社会诚信制度存在不足，导致法院事实认定风险过高。
面对原告举证难的问题，当前立法及司法已经做出的诸多努力，对于涉及新产品的方法专利规定了举证责任倒置，规定了诉前及诉中的证据保全，规定法院举证责任分配基本原则等等，但实际司法中，原告举证问题，仍然是一个很大的问题。
面对专利侵权诉讼中的现实情况，自2015年民事诉讼法解释公布实施以来，在司法中适用该民事诉讼法司法解释第108条高度概然规定的案例也越来越多了。
第108条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在……。
这条规定来源于理论上的高度概然论，因此，在行内简称高度概然原则规定。
高度概然原则是民事诉讼特点决定的，三大诉讼中，不同于行政诉讼和刑事诉讼，民事诉讼由于涉及民事利益的纠纷的处理，为了平衡效率与公平，其对事实的认定并不以探索客观事实为目标，而是探索法律事实为导向的，因此，反映到证据规则上，“证据优势”原则成为民事诉讼中的一大特点。高度概然原则的规定正是为了确定法律事实，针对司法认定的事实做出的一个“推理性”认定。
当然，高度概然的认定并不是无原则、无约束的认定，当然要遵循一定的规则。一个原则就是：事实成立的可能性强于事实不成立的可能性。
比如，在侵权对比中认定是否落入专利权保护范围时，在专利权方无法直接、毫无疑义地确定被控侵权技术的技术特征的情况下，专利权方仅仅证明被控侵权技术仅仅实施了现有技术的技术特征时，就不适合适用高度概然原则，推定落入专利权保护范围。相反的情况，如果专利权方虽然不能证明被控侵权技术实施了专利保护方案的所有技术特征，但能够证明其实施了专利创新性的技术特征时，就可以适用高度概然原则，推定落入专利权的保护范围。
应当说明的是，推定落入专利权保护范围侵权之后，还不应当得出结论，而是应当将反证的举证责任转移到被告。如果被告能够提出反驳的证据，只有在被告未能提供反驳的证据时，才可以得出认定结论。
笔者最近一件案件中，就涉及适用高度概然原则的情形，经过努力，成功促使法院采纳了原告方意见。
该案件涉及被告两方面侵权事实，第一方面被控侵权产品及侵权事实是确定的，第二方面涉及被告发布的视频，视频中具有被控产品的描述及被控产品的销售信息。笔者发现，第二方面的事实与第一方面的事实有诸多关联之处，且视频中对被控侵权产品的描述涉及涉案专利权的创新技术特征。
笔者从以下几个方面对适用高度概然的理由进行如下陈述（摘要）：
第一、被告认可真实性的基础上，能否定而未否定。
对于原告提交证据7（公证视频）及证据8（证据7中文字描述与截图），被告二（1）认可其真实性，也认可由被告二所制作和发布，但认为证据7及证据8属于艺术作品；（2）2、单纯否定证据7/8中产品与被告二提供证据2（脱硫塔设计图）不同，仅主张原告不能证明实际侵权产品，且拒绝说明证据7/8中涉及产品具体结构,也拒绝提供相反证明。
第二、证据7包含的具体技术内容，足以用于侵权判断。
证据7完整地描述了侵权产品包含技术方案的背景技术、解决技术问题、技术手段及技术效果。针对的背景技术为：传统的FGD法脱硫塔……目前常用的喷淋塔……面临设备腐蚀、结垢堵塞、脱硫及利用率低等问题【背景技术及技术问题，参见原告证据总311页第16-20行】，为了解决这一难题，采用多级双膜吸收塔即文氏塔，其采用特殊的结构和工艺，反应器内没有错综复杂的管道布置，从根本上杜绝了常规脱硫装置的结垢、堵塞技术障碍，使得系统投运率高达97%【技术手段和技术效果，参见原告证据总第311页第22至30行】；采用文氏效应吸收塔……通过特殊结构的2N道水幕，该粉尘逐级截留并熔解……该工艺的主要特色有……有设计结构时……充分考虑了克服传统吸收塔易堵塞、结垢、物料沉积等通病……又考虑到尽可能形成一个顺畅的通道式结构……以除低系统阻力、减少能源消耗……吸收浆液在文氏效应吸收塔中被强烈雾化……并与烟气中的盐尘充分接触反应……浆液形成的液膜、液滴、液雾充满反应器空间……在吸收塔内覆盖率达100%……吸收效率保证达到99.5%以上【技术手段及技术效果，参见原告证据总第312页第22行至36行】。
上述文字内容结合其视频显示结构（图示省略）：
根据上述内容，可以确定许诺销售及销售侵权产品所实施的技术方案，足以用来进行侵权比对（具体比对省略）。
第三、根据证据关联性，应当认定被告的侵权事实。
基于原告证据7/8与被告一证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）、被告二证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）及被告二证据2内容关联性，应当认定被告二的侵权事实。
首先，原告证据7/8中许诺销售、销售的侵权产品包括“……工程”，即许诺销售、销售的侵权产品与被告一证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）、被告二证据1（被告一与被告二之间《买卖合同》）及被告二证据2具有同一性。
其次，原告证据7/8中确定的许诺销售、销售的侵权产品与被告一的证据1、被告二的证据1涉及实施技术均涉及“文氏塔”，均包括“文氏反应层”。且被告二证据2记载的脱硫塔与证据7/8中许诺销售、销售的产品具有相同的技术方案，解决相同的技术问题，产生基本相同的技术效果，技术事实具有同一性。
因此，基于上述事实，原告证据7/8中许诺销售、销售的侵权产品与被告二提供证据2相同。
第四、基于原告无法获取许诺销售/销售的侵权产品，被告二很容易提供反证的情况下，拒绝提供反向证据的事实，应当认定许诺销售/销售的侵权产品高度可能性。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（2015）第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
本案中，基于：
（1）被告二许诺销售/销售的侵权产品至少涉及13家企业或项目（排除“……工程”涉及侵权产品），原告根本无法一一获取涉及具体销售的产品；
（2）证据7/8已经披露具体内容,内容足以进行侵权对比；
（3）证据7/8披露技术事实落入本案专利权保护范围之中；
（4）证据7/8与被告二承认事实相同（被告二证据2包括证据7/8披露的技术方案）；
（5）被告二很容易提供反向证据，但拒绝提供。
应当认定被告二许诺销售/销售过侵权产品的可能性明显大于未许诺销售/销售过侵权产品的可能性；被告二仅以原告举证不能拒绝承认且拒绝提供反证，应当认定被告二许诺销售/销售过侵权产品具有高度可能性。
除了以下陈述，笔者还将本案与之前判决进行对比，简要说明如下：
对于高度可能性认定，原告提供（2017）粤民终2757号判决书供合议庭参考，（2017）粤民终2757号判决涉及事实与本案具有类似（参见附件二24/28-25/28），即基于：
（a）在第114届广交会上产品样品落入涉案专利权保护范围事实（相当于被告二证据2落入本涉案专利权保护范围的事实）；
（b）在第113届广交会获得相同产品宣传资料（相当于原告证据7/8中宣传视频）；
（c）被告主张不同，应当提供反证予以证明，但未能提供证据，应当承担不利后果（相当于被告二虽然可以很容易提供反证，但未提供任何证据，只是单纯否认）。
该判决中，二审法院认定被告在第113届广交会实施了许诺销售侵权产品的行为。
最后，笔者还附两份附件：
一、（2017）粤民终2757号判决书
二、适用高度可能性判决摘要：
一、（2017）粤民终2757号
案由：侵害发明专利权纠纷
二审法院认为：
原告上诉主张被告在第113届、第116届广交会上派发的相关产品宣传资料构成许诺销售侵权行为，其中第113届广交会宣传资料展示的产品型号为RLB002，第116届广交会宣传资料展示的产品型号为PLB029L。本院分析如下：
首先，一审法院经比对认定原告于第114届广交会上公证取得的型号为RLB002的产品样品落入了涉案专利权的保护范围，双方当事人在二审中对该认定均无异议。原告另在第113届广交会上公证取得宣传资料，该宣传资料上亦有RLB002型号产品。基于第114届广交会上被告许诺销售的RLB002产品已被双方当事人确认为落入涉案专利权保护范围的侵权产品的事实，故原告据此认为被告在第113届广交会宣传资料展示的同型号产品亦与第114届广交会上的样品具有相同技术特征构成侵权产品，该主张具备高度可能性。被告若主张第113届广交会宣传资料上RLB002型号产品的技术特征不同于第114届广交会同型号样品的技术特征，应提供反证予以证明，但其除了主张相关产品由案外人生产外，并未提交任何证据，故应承担举证不能的法律后果。
……
综合上述分析，一审法院认为原告本次公证取证的宣传资料上的产品图片不能全面、充分反映被诉侵权产品的技术特征故无法判断技术特征是否相同或等同，从而驳回原告的诉请，该认定错误，本院予以纠正。原告关于被告在第113届、第116届广交会上实施了许诺销售侵犯涉案专利权产品行为的上诉理由成立，本院予以支持。
二、（2017）湘民终658号
案由：侵害实用新专利权纠纷
法院表述：
一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据欧菲光公司提交的证据，被诉侵权产品来自欧菲光公司公证购买的27寸ACER显示器，该显示器外包装标签上载明其型号为T272HL，公司名称为宏碁股份有限公司，显示器外包装上还有“10pointsmulti-touch”字样，根据（2015）赣洪城证内字第12227号公证书记载，维业达公司网站（www.ivtouch.com）上宣称“向宏碁电脑Acer提供23”-27”显示器的10点电容触控屏”，且网页中该段文字上方所附图片中的acer显示器与涉案显示器外观一致；经双方当事人确认，北京菲沃德知识产权司法鉴定中心经鉴定后退回的两层导电膜上分别有型号“IVT-T-AG27002D-A0-MIR-F”和“IVT-B-AG27002D-A0-MIR-F”，而通过公证书可看到维业达公司网站首页的公司名称左侧有IVT标识，维业达三字下方有“ivtouch”字样，在网站的“公司简介”页面中，在苏州维业达触控科技后以括号标注ivtouch，同时公司简介的附图中可观察到维业达公司大楼的墙面上有“IVT维业达”字样，并在其产品介绍中多处使用ivtouch指代维业达公司，故可以认定维业达公司以ivtouch作为其公司代称，以IVT为其标识，IVT为ivtouch的缩写，IVT与维业达具有对应性。被告维业达公司称其未注册IVT商标，但并不代表其未使用IVT作为标识；同时，维业达公司未提交证据证明涉案型号显示器存在其他以IVT作为标识的导电膜供应商，亦未提交证据证明其提供导电膜的显示器仅在美国亚马逊网站平台销售，故其理由法院均不予支持。综合上述事实，在没有相反证据的情况下，本案现有证据可以证明被诉侵权产品由维业达公司生产的事实具有高度可能性，故依法认定该事实存在，同时基于维业达公司作为被诉侵权产品的制造者，法院依法认定其具有销售行为。
二审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在没有相反证据的情况下，本案现有证据可以证明被诉侵权产品系维业达公司生产的事实具有高度可能性，故本院依法认定该事实存在，同时基于维业达公司为被诉侵权产品的制造者，依法认定其具有销售行为。
三、（2017）粤73民初188号
案由：侵害外观设计专利权纠纷
法院认为：关于东原公司是否存在侵权，虽然东原公司否认其存在生产、销售被诉侵权产品的行为，但被诉侵权产品销售者东原神龙家具店主张被诉侵权产品是由东原公司生产并销售给东原神龙家具店后再经由其销售给国景公司的。对此本院分析如下：第一，根据东原神龙家具店提供的东原公司出货单和东原公司提供的发货清单，可以认定两者最迟从2015年10月19日开始就形成稳定的供货关系，即东原神龙家具店接到客户订单后再向东原公司下单，由东原公司生产相关产品后提供给东原神龙家具店对外销售，东原神龙家具店赚取差价，两者关系实质为生产商和经销商的关系，其中东原公司联系人为陈某，东原神龙家具店联系人为范某；第二，东原公司庭审中称其与客户业务往来均以加盖公司印章的订货合同为准，但是东原神龙家具店提供的日期为2016年11月30日的东原公司订购合同和出货单，不仅文书格式与两者长期以来形成的其他订购合同、出货单并无区别，而且也并非都加盖了东原公司印章，可以证明东原公司的陈述与事实不符。相反地，这足以说明东原神龙家具店主张其向东原公司订购包括本案被诉侵权产品在内的4款班台、支付货款21362元是真实可信的，同时这一事实也能与范某、陈某在2016年11月27日微信对账时所述内容相互印证；第三，范某在2016年11月27日与陈某对账后，确实按照陈某提供的东原公司法定代表人陈某建设银行账户汇去余款8672元。虽然东原公司主张该款项系与东原神龙家具店长期业务往来中的部分其他货款，但是其在完全有能力举证的情况下却没有提供证据证明，故对东原公司前述主张，本院不予采信；第四，东原公司还提出陈某可能存在绕过公司私下接收东原神龙家具店订单的主张，但对于为何相关货款最终汇入陈某建设银行账户却不能作出合理解释，明显不符常理。第五，被诉侵权产品为家具，东原公司经营范围为加工、制造家具，可见东原公司具有制造被诉侵权产品的能力，且被诉侵权产品及本案现有证据亦未显示产品制造商可能为案外人。至于东原公司在本案中针对涉案公证书所附订购合同单上所盖印章及增值税发票真伪问题提出司法鉴定申请，但东原神龙家具店已经承认发票虚假的事实，对其鉴定已无必要，而订购合同单上印章的真实性并不影响认定本案事实，故本院对上述鉴定不予准许。综上，根据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可认定被诉侵权产品由东原公司生产、销售。
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